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Sind die Vorarbeiten abgeschlossen, kann das ‚eigentliche‘ Vergabeverfahren beginnen.
Anhand des vom öffentlichen Auftraggeber definierten Bedarfs ist der Auftragswert zu schätzen. Dieser und die Art der zu beschaffenden Leistung bestimmen das sich anschließend zu beachtende Verfahren.
Der Auftragswert hat Relevanz für
- die Einordnung als EU- oder nationales Verfahren (EU-Schwellenwert,
- darüber hinaus jedoch auch auf die konkrete Art der Ausschreibungsmodalitäten, z.B. als öffentliche oder beschränkte Ausschreibung, bzw. § 5-Verfahren (nationale Wertgrenze).
Bei EU-Verfahren sind bei der Schätzung des Auftragswertes die Werte aller Bau-, Liefer- und Dienstleistungen als auch die Werte der einzelnen Lose zu addieren (§ 3 Abs. 6, 7 VgV). Dies gilt grundsätzlich auch für nationale Verfahren.
Überschreitet die Summe dieser Werte den sogenannten Schwellenwert, welcher sich aus den jeweils einschlägigen EU-Verordnungen ergibt (derzeit: 2017/7688/EU, 2017/7689/EU und 2017/7691/EU), handelt es sich um ein EU-Verfahren (auch oberschwelliges Verfahren genannt). In diesem Fall findet der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit entweder der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), der VOB/A - EU oder der Sektorenverordnung (SektVO), bzw. in einschlägigen Fällen der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich (VSVgV, bzw. VOB/A-VS) Anwendung. Für die Vergabe von Konzessionen findet die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) Anwendung.
Wird der Schwellenwert nicht erreicht, handelt es sich um nationale Verfahren (auch unterschwellige Verfahren genannt). In diesem Fall gelten die jeweils landesrechtlichen Vergabegesetze (in Bremen im Wesentlichen der zweite Abschnitt des TtVG). In den landesrechtlichen Regelungen wird teilweise auf Vorschriften der Bundesebene verwiesen, wodurch auch diese verbindlich für nationale Verfahren werden. Die Regelungen zur Auftragswertschätzung auf der nationalen Ebene treffen dabei keine explizite Aussage zur Addition von Losvolumina.
Der Auftragswert hat für nationale Verfahren Relevanz dafür, ob eine beschränkte Ausschreibung oder ein § 5-Verfahren zulässig ist. Für das Bundesland Bremen sind diese nationalen Wertgrenzen im TtVG geregelt. Die aktuell geltenden Wertgrenzen können Sie dem Themenblatt „§ 5-Verfahren – beschränkte Ausschreibung“ entnehmen.2
Die Vorschriften des TtVG, die in anderen an im zweiten Abschnitt des Gesetzes stehen, gelten auch bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte. Insbesondere gilt dies für die Vorschriften über die Zahlung von Mindestlöhnen, die Stichprobenkontrollen sowie den umwelt- und sozialverantwortlichen Einkauf.
Eine Vergabe kann im Wege der Losvergabe oder unter bestimmten Umständen ausnahmsweise als Gesamtvergabe erfolgen.
Unabhängig vom Über- bzw. Unterschreiten des europäischen Schwellenwertes hat die Vergabe grundsätzlich nach Losen (Teil- und Fachlos) aufgeteilt zu erfolgen. Dies ergibt sich für EU-Verfahren aus § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB. Für nationale Verfahren im Lande Bremen aus den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 TtVG (und ebenso aus § 8 MFG). Soweit darin auf die VOB/A bzw. UVgO verwiesen wird, sehen diese in § 5 Abs. 2 VOB/A, bzw. § 22 Abs. 1 UVgO ebenfalls den Grundsatz der nach Losen aufgeteilten Vergabe vor.
- Werden Leistungen mengenmäßig oder räumlich aufgeteilt handelt es sich um Teillose (§ 97 Abs. 4 GWB, vgl. für Bauleistungen § 5 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. VOB/A, vgl. für Liefer- und Dienstleistungen § 22 Abs. 1 UVgO).
- Wird die Leistung getrennt nach Art oder Fachgebiet vergeben, handelt es sich um Fachlose (§ 97 Abs. 4 GWB, vgl. für Bauleistungen § 5 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. VOB/A, vgl. für Liefer- und Dienstleistungen § 22 Abs. 1 UVgO).
- Findet keine Aufteilung nach Losen statt, liegt eine Gesamtvergabe vor.
Von dem Grundsatz der Losvergabe kann der öffentliche Auftraggeber abweichen, wenn besondere wirtschaftliche oder technische Gründe eine Abweichung „erfordern“. Eine Abweichung ist erforderlich, wenn eine Abwägung der unterschiedlichen zu beachtenden Interessen zeigt, dass die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe überwiegen.
- Wirtschaftliche Gründe für eine Gesamtvergabe liegen beispielsweise vor, wenn anderenfalls unverhältnismäßige Kostennachteile oder starke Verzögerungen drohen.
- Technische Gründe können vorliegen, wenn eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche sehr schwierig ist, es dem Bauunternehmer aufgrund der Komplexität des Materials nicht zugemutet werden kann, für selbiges zu haften oder es aufgrund technischer Umstände gerade auf die Ausführung durch einen Unternehmer ankommt.
Die Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung dienen, wie auch die Leistungsbeschreibung selbst, dem Ziel, die zu erbringende Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (§§ 31 Abs. 1 VgV, 7 Abs. 1 VOB/A, VOB/A EU, § 23 Abs. 1 UVgO). Wie die Vorbemerkungen auszusehen haben, ist nicht gesondert geregelt.
Einziger Anhaltspunkt ist die ATV DIN 18299. Sie gibt eine nicht abschließende Aufzählung an Kriterien, welche für die Preiskalkulation relevant sein können und daher vom Auftraggeber einzelfallabhängig spezifiziert werden sollten.
Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis dürfen nur Regelungen technischen Inhalts enthalten, die einheitlich für alle beschriebenen Leistungen – im Baubereich: für alle Titel des Leistungsverzeichnisses – gelten und von Bedeutung sind(Formular 100, „Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren“, Ziff. 4.3.3 VHB). Wiederholungen oder Abweichungen von allgemeinen und zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen sind zu vermeiden. Beispielhaft sei angeführt: Verkehrsanbindung der Baustelle, zentraler Ansprechpartner für den Auftragnehmer und allgemeine Verhaltenspflichten. Sofern diese Angaben für alle beschriebenen Leistungen gelten, sind sie in die Vorbemerkungen aufzunehmen (Formular 100, „Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren“, Ziff. 4.3.4 VHB). Gelten die Besonderheiten nur für einzelne Positionen sind sie dort zu benennen.
Vorbemerkungen werden grundsätzlich nicht Vertragsbestandteil. Daher sind in die Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis keine Vertragsbedingungen, Auslegungsregeln für Vertragsbedingungen oder preiswirksamen Umstände (Umstände, welche bei der Kalkulation durch den Bieter zu berücksichtigen sind) aufzunehmen.
Wo genau die Vorbemerkungen im Leistungsverzeichnis zu verorten sind, ist nicht normiert. Es kommt eine Platzierung am Anfang des Leistungsverzeichnisses oder jeweils als titelbezogene Vorbemerkung im Leistungsverzeichnis in Betracht. Beides ist zulässig und kann im Einzelfall sinnvoll sein. Möglich ist auch Vorbemerkungen für alle zu erbringende Leistungen quasi ‚vor die Klammer zu ziehen‘ und am Anfang des Leistungsverzeichnisses anzuführen und im Weiteren titelbezogen weitere Vorbemerkungen anzufügen.
Unter Ortsterminen ist die Besichtigung der örtlichen Gegebenheiten des von der Ausschreibung betroffenen Areals zu verstehen. Die Ortsbesichtigung ist grundsätzlich zulässig.
Die Ortsbesichtigung kann aus Gründen der Komplexität der ausgeschriebenen Leistung oder besonderen Umstände, die bei der Leistungserbringung zu beachten sind (zum Beispiel Arbeiten in sensiblen Bereichen auf dem Gelände des Flughafens oder in den bremischen Hafengebieten, besondere Materialeinflüsse, enge Zufahrten/enges Arbeitsfeld, schwieriger Baugrund, Bauen/Abbruch im Bestand) sinnvoll sein. Im Einzelfall kann eine Ortsbesichtigung sogar erforderlich sein, um dem Bieter die Abgabe eines wertbaren Angebotes zu ermöglichen.
Ortstermine werden allen Bietern schriftlich angekündigt und werden so durchgeführt, dass der Wettbewerbsschutz unter den Bietern gewährt bleibt (getrennte Termine, Sicherstellung der Beantwortung von Bieterfragen bei einem Ortstermin gleichermaßen an alle Bieter, Beachtung von Korruptionspräventionsvorschriften).
Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (§ 121 Abs. 1 GWB, § 1 Abs. 1 VgV, § 7 VOB/A, VOB/A EU und § 23 Abs. 1 UVgO). Diesem Ziel soll mit der Leistungsbeschreibung nachgekommen werden.
Das Leistungsverzeichnis dient ausschließlich dazu, Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie alle die Ausführung der Leistung beeinflussenden Umstände zu beschreiben. Hierzu hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich ein nach Aufgabe und Teilleistung gegliedertes Leistungsverzeichnis zu erstellen. Abweichend hat der öffentliche Auftraggeber auch die Möglichkeit, eine Leistungsbeschreibung durch Beschreibung der gewünschten Funktion zu formulieren (zum Beispiel Bau eines Hauses mit vorgegebenen Eigenschaften, Lieferung einer Ware mit vorgegebener Eigenschaft).
Vertragliche Vereinbarungen sind in den allgemeinen und weiteren besonderen, beziehungsweise zusätzlichen Vertragsbedingungen aufzuführen, nicht jedoch in der Leistungsbeschreibung oder in den Vorbemerkungen dazu.
In die Leistungsbeschreibung dürfen qualitative, innovative sowie auch soziale und umweltbezogene Aspekte aufgenommen werden (§ 31 Abs. 3 VgV, § 7a Abs. 5 VOB/A, § 7 Abs. 6 VOB/A EU, § 43 Abs. 2 UVgO). Insbesondere zu den umweltbezogenen Aspekten gibt es Handlungshilfen, wie man diese korrekt als Anforderungen im Leistungsverzeichnis abbildet.
Allgemeine Regelungen zum Vertragsrecht sind im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Dieses unterscheidet eine Reihe von unterschiedlichen Vertragsarten, wie beispielsweise Kaufvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag. Auch öffentliche Aufträge fallen unter diese Vertragsarten.
Grundsätzlich werden bei öffentlichen Bauverträgen die Vertragsbedingungen der VOB/B und bei öffentlichen Liefer- oder Dienstleistungen die Vertragsbedingungen der VOL/B in den Vertrag einbezogen. Ist dies der Fall, handelt es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) nach § 305 BGB. Die Vergabe öffentlicher Aufträge fügt sich mithin in das bestehende Regelungsregime des BGB ein und ergänzt dieses um spezifische Regelungen.
Der öffentliche Auftraggeber hat neben der Bezugnahme auf die Vertragsordnungen die Möglichkeit eigene Vertragsbedingungen zu benennen und diese somit zur Bedingung für die Abgabe eines zulässigen Angebotes zu machen.
AGB unterliegen grundsätzlich der sogenannten Inhaltskontrolle (§ 307 ff. BGB). Hiernach werden die AGB im Streitfall grundsätzlich einzelfallabhängig überprüft. Benachteiligen sie den Vertragspartner desjenigen, welcher die AGB in den Vertrag eingeführt hat unangemessen, sind AGB unwirksam. Werden die jeweils geltenden Regelungen der VOB/B vollumfänglich und ohne Änderung zum Gegenstand des Vertrages gemacht, findet ausnahmsweise keine Inhaltskontrolle statt (§ 310 Abs. 2 Satz 3 BGB).
Bewerbungsbedingungen dienen der Verobjektivierung und Transparenz der Aufstellung und Prüfung von Vergabeunterlagen; sie ermöglichen es, ständig verwendete Standardvorgaben statt ins Anschreiben in allgemeine Bedingungen aufzunehmen. Es ist allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, welche Bestimmungen er in diesen Bedingungen zusammenfasst. Bei den Bewerbungsbedingungen, welche nicht mit den „Vertragsbedingungen“ zu verwechseln sind, handelt es sich mithin um vorformulierte Anforderungen, die Erfordernisse, die Bewerber bei der Angebotsbearbeitung beachten müssen, regeln (z.B. Termine, Benennung der Nachunternehmer). Bewerbungsbedingungen bestimmen das Verhalten der Bieter bei Angebotsabgabe. Sie werden nicht Vertragsgegenstand.
Sinn und Zweck eines Nebenangebots ist es, eine Variante anzubieten, die von der Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers abweicht. Eine solche inhaltliche Abweichung kann zum Beispiel in technischer oder in kaufmännischer Hinsicht bestehen, indem der Bieter Vertragsbedingungen des Auftraggebers abändert (beispielsweise anderes Verfahren, andere Materialien, geänderte Ausführungsfristen oder abweichende Haftungsregelungen).
Bitte sehen Sie hierzu auch das Themenblatt Zulässigkeit von Nebenangeboten (pdf, 964.1 KB)
Grundsätzlich ist die Abgabe von Nebenangeboten ausgeschlossen, sie kann jedoch ausnahmsweise zugelassen und mit der Abgabe eines Hauptangebots verknüpft werden (§§ 35 Abs. 1 {ABK VgV;Vergabeverordnung], 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A EU).
H4 (2) Nationale Verfahren]
Nebenangebote sind
- bei Liefer- und Dienstleistungen ebenfalls grundsätzlich ausgeschlossen (§ 25 UVgO);
- bei Bauleistungen hingegen grundsätzlich zugelassen, sie können jedoch ausnahmsweise ausgeschlossen oder mit der Abgabe eines Hauptangebots verknüpft werden (§§ 8 Abs. 2 Nr. 3 a), b) VOB/A).
Die Möglichkeit der Verknüpfung dient der Sicherstellung, dass überhaupt der Leistungsbeschreibung entsprechende Angebote eingehen. Ob ausnahmsweise eine Zulassung, bzw. ein Ausschluss erfolgt, liegt im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Ermessen bedeutet in diesem Zusammenhang, dass er sich im Einzelfall überlegen kann, ob die Zulassung von Nebenangeboten für die konkrete Ausschreibung Sinn macht oder nicht.
Sind Nebenangebote zugelassen, muss der öffentliche Auftraggeber bei EU-Verfahren und kann bei nationalen Verfahren Mindestbedingungen festlegen, anhand welcher beurteilt wird, ob ein Nebenangebot für die Wertung zuzulassen, bzw. auszuschließen ist. Erfüllt das Nebenangebot die Mindestbedingungen, ist das Nebenangebot zu werten.
Werden in nationalen Verfahren keine Mindestbedingungen aufgestellt, ist zu prüfen, ob das Nebenangebot mit der eigentlich geforderten Leistung gleichwertig ist. Gleichwertigkeit liegt vor, wenn mit dem Nebenangebot der Zweck, den der Auftraggeber mittels der nachgefragten Leistung erreichen will, erreicht werden kann.
Im Rahmen der allgemeinen Angebotswertung ist das Nebenangebot mit den weiteren Haupt- und/oder zugelassenen Nebenangeboten auf seine Wirtschaftlichkeit hin zu vergleichen. Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag.
Öffentliche Aufträge sind an fachkundige und leistungsfähige Bieter zu vergeben (§ 122 Abs. 1 GWB). Bei den vorgenannten Kriterien handelt es sich um sogenannte Eignungskriterien. Zum Nachweis ihrer Eignung können die Aspekte der Befähigung zur Berufsausübung sowie der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber geprüft werden. Die Eignungskriterien müssen immer auf den zu vergebenden Auftrag bezogen sein.
Zudem darf kein Ausschlussgrund vorliegen. Das GWB (§§ 123, 124 GWB), bzw. die jeweils anzuwendenden Verfahrensordnungen geben die Gründe vor, die zwingend oder fakultativ zum Ausschluss eines Bewerbers/Bieters führen.
Die Eignungsprüfung gliedert sich in einen formellen und einen materiellen Teil.
- Zunächst wird formal geprüft, ob die Bieter alle geforderten Nachweise und Erklärungen vorgelegt haben. Fehlen geforderte Unterlagen gilt für den VOB-Bereich, dass sie unter Fristsetzung vom Bieter nachzufordern (§ 16a VOB/A) sind, für den VOL-Bereich können nachgefordert werden (§ 41 Abs. 2 UVgO). Werden die Unterlagen trotz Nachforderung nicht vorgelegt, sind die betreffenden Bieter vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.
- In einem zweiten Schritt sind die beigebrachten Nachweise inhaltlich zu prüfen.
Sowohl in nationalen wie auch in europaweiten Verfahren können Teilnahmewettbewerbe durchgeführt werden.
- Sie sind bei europaweiten Vergabeverfahren wie dem nicht offenen-Verfahren, dem Wettbewerblichen Dialog, im Rahmen einer Innovationspartnerschaft und in der Regel beim Verhandlungsverfahren zwingender Verfahrensbestandteil (§§ 119 GWB, § 16 Abs. 1, 4 VgV, § 3EU Nr. 2 VOB/A.
- In nationalen Verfahren kann bei beschränkten Ausschreibungen ein Teilnahmewettbewerb erforderlich sein. Hierbei ist zwischen Verfahren über Bau und solchen über Liefer- und Dienstleistungen zu differenzieren:
o Im VOB-Bereich ist ein vorheriger Teilnahmewettbewerb bei einer beschränkten Ausschreibung nach § 3a Abs. 3 VOB/A notwendig. In anderen Fällen, insbesondere bei einer Unterschreitung der Wertgrenze nach § 6 Abs. 3 TtVG ist ein Teilnahmewettbewerb nicht erforderlich.
o Im Bereich der UVgO-Vergaben ist ebenfalls danach zu differenzieren, unter welchen Voraussetzungen eine beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist (§§ 10, 11 UVgO). Bei einer Unterschreitung der Wertgrenze nach § 7 Abs. 3 TtVG ist ein Teilnahmewettbewerb nicht erforderlich.
Der Teilnahmewettbewerb untergliedert sich in zwei Stufen:
In einem ersten Schritt wird der Auftrag öffentlich bekannt gemacht, und die Bieter im Rahmen des folgenden Teilnahmewettbewerbs zunächst nur auf ihre Eignung überprüft.
In einem zweiten Schritt wird eine zuvor festgelegte Anzahl an Bietern zur Angebotsabgabe ausgewählt. Diese Auswahl erfolgt anhand einer Bewertung der Eignung der Bieter, soweit diese über die im Rahmen der Eignungsprüfung (a.) zu prüfenden Mindestanforderungen hinausgeht. Entscheidend ist, welche Bieter die erfolgreiche Durchführung des Leistung aus der ex ante Perspektive in besonders hohem Maß gewährleisten.
- Für nationale Bauvergabeverfahren soll die Anzahl der zugelassenen Bieter nicht unter drei liegen (§ 3b Abs. 2 VOB/A).
- Bei EU-Bauverfahren kann der öffentliche Auftraggeber die Zahl der Bieter im nicht offenen Verfahren auf minimal fünf (§ 3bEU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A) und im Verhandlungsverfahren auf minimal drei (§ 3bEU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A), beschränken.
- Für EU-Verfahren eine Begrenzung auf minimal fünf Bieter beim nicht offenen Verfahren und minimal drei Bieter bei den sonstigen Verfahren vorgesehen (§ 51 Abs. 2 VgV).
- Bei nationalen Verfahren darf die Mindestzahl der zu beteiligen Unternehmen grundsätzlich nicht niedriger als drei sein (§ 36 Abs. 2 Satz 1 UVgO). (Zu den Ausnahmen s. unter „Verfahrensarten“ in diesem Leitfaden)
Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag. Dies gilt sowohl für EU-, als auch für nationale Verfahren. Die Wirtschaftlichkeit wird anhand von Zuschlagskriterien bewertet.
Die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Zuschlagskriterien müssen auf den konkreten Auftrag bezogen sein. Zulässige Zuschlagskriterien können neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte sein (§ 127 Abs. 1 GWB). Zur möglichen Berücksichtigung von umweltbezogenen Kriterien bestehen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten.
Bei EU-weiten Vergabeverfahren müssen die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zwingend bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden. Zur Präzisierung der Wertung können Unterkriterien gebildet und ebenfalls gewichtet werden.
Für nationale Verfahren über Liefer- und Dienstleistungen ist die Benennung ebenfalls ausdrücklich vorgesehen (§ 43 Abs. 6 Satz 1 UVgO)
Für nationale Verfahren über Bauleistungen existiert keine Pflicht zur Benennung der Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen. Gleichwohl sind zumindest intern Zuschlagskriterien aufzustellen, anhand derer die Wertung der Angebote erfolgen kann. Zur Herstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens empfiehlt sich auch für nationale Vergabeverfahren das Benennen von Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen.
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