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Zentrale Service- und Koordinierungsstelle für Bauvergaben (zSKS)

Änderungshistorie

In der Änderungshistorie werden Änderungen an den von der zentralen Service- und Koordinierungsstelle für Bauvergaben (zSKS) bereitgestellten Unterlagen antichronologisch aufgelistet.

Leitfaden Vergaberecht
I. Rechtsgrundlagen, Rundschreiben und Unterlagen der zSKS
II. Vorarbeiten
III. Vergabeverfahren
IV. Verfahrensart
V. Verfahrensplanung
VI. Verfahrensdurchführung - vor Öffnung der Angebote
VII. Verfahrensdurchführung - nach Öffnung der Angebote
VIII. Registerabfragen
IX. Auftragserteilung - Zuschlag
X. Aufhebung des Vergabeverfahrens
XI.Vergabedokumentation
XII. Veröffentlichungspflichten
XIII. Nachträge
XIV. Nachprüfstelle
XV. Glossar

Leitfaden Vergaberecht

Diese Seite soll Sie über die rechtlichen Grundlagen, den Ablauf und Inhalt eines Vergabeverfahrens informieren. Dem Ziel einen möglichst informativen und strukturierten Überblick über ein Vergabeverfahren zu verschaffen entsprechend wird das Vergabeverfahren chronologisch dargestellt.

Sie können sich den Leitfaden auch als pdf-Dokument herunterladen: Leitfaden Vergaberecht (pdf, 342.4 KB)

I. Rechtsgrundlagen

Für die Vergabeverfahren gelten abhängig vom Auftragswert und der Art der zu beschaffenden Leistung unterschiedliche Verfahrensregularien. Diese unterschiedlichen Verfahrensregularien sind in und durch abweichende Rechtsgrundlagen normiert. Hinsichtlich des Auftragswerts ist zu unterscheiden zwischen EU-Verfahren (EU-Recht, umgesetzt durch Bundesrecht und gegebenenfalls ergänzt durch Landesrecht) und nationalen Verfahren (Landesrecht), hinsichtlich der Art der zu beschaffenden Leistung zwischen Bauleistungen, Liefer- und Dienstleistungen.

a. Rundschreiben

2017

- Rundschreiben 01/2017 Neue Vergabeformulare (pdf, 77.3 KB)
- Rundschreiben 02/2017 Mindestlohn Tariftreue (pdf, 77.8 KB)

- Rundschreiben 03/2017 Formular-Kompass (pdf, 52.7 KB)

- Rundschreiben 04/2017 Tarifvertrags-Konfigurator (pdf, 945 KB)

2016

- Rundschreiben 01/2016 Neues Vergaberecht (pdf, 63 KB)
- Rundschreiben 02/2016 Wertgrenzen für beschränkte Ausschreibungen und freihändige Vergaben - Tariftreue bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (pdf, 34.1 KB)

- Rundschreiben 03/2016 Elektronische Verfahrensdurchführung (eVergabe) (pdf, 59.5 KB)
- Rundschreiben 04/2016 EU-Schwellenwerte (pdf, 51.8 KB)

- Rundschreiben 06/2016 Nachhaltige Beschaffung (pdf, 50.1 KB)
- Rundschreiben 07/2016 Neue Vergabeformulare (pdf, 77.3 KB)

2015

- Rundschreiben 01/2015 Emissionsanforderungen für Baumaschinen bei der Zuführung eines öffentlichen Auftrags (pdf, 30.4 KB)

- Rundschreiben 02/2015 Einrichtung einer Service- und Koordinierungsstelle für Bauvergehen (pdf, 22.4 KB)

- Rundschreiben 03/2015 Neue EU-Schwellenwerte ab 01.Januar 2016 (pdf, 26.4 KB)

2014

- Rundschreiben 02/2014 Inhousevergaben an und von Universitäten und Hochschulen (pdf, 22.4 KB)

- Rundschreiben 03/2014 eVergabe (pdf, 43.5 KB)

2013

- Rundschreiben 02/2013 Durchführung von Ortsbesichtigungen im Rahmen von Vergabeverfahren (pdf, 794.3 KB)

2012

- Rundschreiben 02/2012 Korruptionsprävention bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (pdf, 43 KB)

- Rundschreiben 04/2012 Richtlinie für die Vornahme von Mindestlohnkontrollen (pdf, 21 KB)

2011

- Rundschreiben 03/2011 Bremische Kernarbeitsnormenverordnung (pdf, 14.6 KB)

- Rundschreiben 05/2011 BremKernV - Muster (pdf, 17.4 KB)

2010

- Rundschreiben 04/2010 Bremische Vergabeordnung - Nutzung des Vergaberegisters (pdf, 25.9 KB)

- Rundschreiben 05/2010 Wertgrenzen und PQ-Erlass (pdf, 19 KB)

2009

- Rundschreiben 02/2009 Standardabfrage über Bieter beim Hauptzollamt Bremen (pdf, 53.5 KB)

2007

- Rundschreiben 01/2007 Zweites Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse (pdf, 16.4 KB)
- Rundschreiben 03/2007 Zweites Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse (pdf, 17 KB)

b. Themenblätter & sonstige Unterlagen

Themenblatt Los- oder Gesamtvergabe (pdf, 277.7 KB)
Themenblatt Zulässigkeit von Nebenangeboten (pdf, 298.3 KB)
Themenblatt Das wirtschaftlichste Angebot (pdf, 274 KB)
Themenblatt Das Selbstausführungsgebot (pdf, 193.4 KB)
Themenblatt Freihändige Vergabe - Beschränkte Ausschreibung (pdf, 605.4 KB)
Themenblatt Beteilgung von Existenzgründern (pdf, 201 KB)
Themenblatt Abgrenzung von Straßen- und Galabau (pdf, 269.2 KB)
Übersicht wertgrenzenabhängige Abfrage- und Meldepflichten (pdf, 106.3 KB)
Themenblatt Abgrenzung der Leistungsarten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (pdf, 242.3 KB)
Checkliste Vergabeverfahren (pdf, 260 KB)
Checklisten-Info (pdf, 607.9 KB)
Übersicht Verfahrensfristen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (pdf, 333.6 KB)

c. Tätigkeitsberichte

Tätigkeitsbericht der zSKS 2016 (pdf, 71.6 KB)
Evaluationsbericht der zSKS 2017 (pdf, 55.1 KB)

d. Präsentationen Jour Fixe Vergabe

PPT Präsentation 1. Jour Fixe Vergabe zSKS (pdf, 386.7 KB)
PPT-Präsentation 2. Jour Fixe Vergabe (pdf, 385.7 KB)
PPT-Präsentation 3. Jour Fixe Vergabe (pdf, 1.3 MB)

II. Vorarbeiten

Bevor der öffentliche Auftraggeber eine Auftragsvergabe ausschreiben kann, muss er zunächst seinen Beschaffungsbedarf definieren. Dieser hat maßgeblichen Einfluss auf das sich anschließende Vergabeverfahren.

Ausgangspunkt jedes Vergabeverfahrens ist die Definition des Beschaffungsbedarfs durch den öffentlichen Auftraggeber. Der Beschaffungsbedarf ist diejenige Leistung, welche der öffentliche Auftraggeber erhalten will. Die Leistung ist nach ihrer Art (Bau-/Liefer-/Dienstleistung) zu unterscheiden. Außerdem ist zu bestimmen, welche Mengen und Qualitäten die zu beschaffende Leistung haben soll.

Öffentliche Aufträge sind Aufträge, die von öffentlichen Auftraggebern im Bereich von Bauleistungen, Liefer- und/oder Dienstleistungen vergeben werden (§ 103 Abs. 1 GWB). Öffentliche Auftraggeber sind Behörden des Bundes, der Länder oder Gemeinden sowie deren Sondervermögen sonstige Körperschaften und Einrichtungen des öffentlichen Rechts, aber auch privatrechtlich organisierte Unternehmen, wenn sie unter dem Einfluss der öffentlichen Hand stehen. Zudem können Unternehmen und Einrichtungen, aber auch Privatpersonen zur Anwendung von Vergaberecht verpflichtet sein, wenn sie Zuwendungen aus dem öffentlichen Haushalt erhalten (§ 99 GWB, § 55 BremLHO, {ABK VV;Verwaltungsvorschrift] zu § 44 BremLHO). Durch das große Auftragsvolumen, welches öffentliche Aufträge generieren, kommt öffentlichen Auftraggebern eine erhebliche Nachfragemacht zu. Um diese Nachfragemacht entsprechend der politischen und rechtlichen Zielsetzung zu steuern, ist die öffentliche Auftragsvergabe gesetzlich normiert.

Die durch diese Reglementierung verfolgten Ziele sind insbesondere die Gewährleistung von
- formalisierten, ungehinderten, transparenten und nichtdiskriminierenden wettbewerblichen Vergabeverfahren, welche einen möglichst großen Wettbewerb ermöglichen (Wettbewerbsgrundsatz, Gebot der Transparenz, Gleichbehandlungsgebot),
- Beachtung des Prinzips der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei öffentlichen Beschaffungen, wonach dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag zu erteilen ist (wobei Wirtschaftlichkeit nicht notwendig mit dem günstigsten Angebot gleichzusetzen ist),
- besondere Berücksichtigung mittelständischer Wirtschaftsinteressen, indem die Auftragsvergabe grundsätzlich in Teil- und Fachlose aufzuteilen sind.

Informationen zum öffentlichen Auftragswesen sind für das Land Bremen auf dieser Seite, für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland hier und für den Bereich der Europäischen Union hier zu finden.

a. Abgrenzung Bau- (§ 103 Abs. 3 GWB;Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

) und Lieferaufträge (§ 103 Abs. 2 GWB)]
Ein Bauauftrag ist ein Vertrag zur Ausführung - ggf. verbunden mit der gleichzeitigen Planung- einer Bauleistung. Ziel ist es, eine bauliche Anlage (ein Bauwerk) zu errichten oder zu ändern. Bauliche Anlagen (Bauwerke) sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um Gebäude handeln.

Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird.

Lieferaufträge sind hingegen Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf-, Leasing-, Miet- oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen.

Viele öffentliche Aufträge umfassen Elemente beider Auftragsarten. Die Einordnung des Vertrages in ein Regelungsregime, entweder Bauleistungen oder Lieferleistungen, erfolgt anhand des Schwerpunktes der zu erbringenden Leistung. Dabei bestimmt sich der Hauptgegenstand nicht maßgeblich nach den anteiligen Wertverhältnissen, sondern nach der Bedeutung der einzelnen Leistungen für den Vertrag.

b. Abgrenzung Bau- (§ 103 Abs. 3 GWB;Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

) und Dienstleistungsaufträge (§ 103 Abs. 4 GWB)]
Bei der Abgrenzung von Bau- und Dienstleistungen ist die Intensität des Substanzeingriffs von entscheidender Bedeutung:

Ausgehend von der Definition des Bauauftrags, dessen Ziel es ist, eine bauliche Anlage zu errichten oder zu ändern muss bei „Instandhaltungsmaßnahmen“ zwischen Maßnahmen zur Erhaltung des zum bestimmungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands (Sollzustands) und der Wiederherstellung des Sollzustands unterschieden werden.

Wird lediglich die Erhaltung des Sollzustands beabsichtigt (Reinigung, Pflege, Wartung, Beseitigung von Verschleißerscheinungen bzw. kleinerer Schäden) liegt ein zu vernachlässigender Substanzeingriff vor. Die Leistung ist als Dienstleistung zu qualifizieren.
Beispiele hierfür sind:
- Die Wartung einer Brandmeldeanlage wie auch die Auswechslung einzelner Brandmelder.
- Untergeordnete Arbeiten zur Ausbesserung.
- Pflege einer vorhandenen Gartenanlage, ohne Neuanpflanzungen und ohne umfangreichere Erdbewegungsarbeiten.

c. Abgrenzung zur Konzession

Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Dritten über die Beschaffung von Leistungen (§ 103 Abs. 1 GWB). In Abgrenzung zum Auftrag besteht die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers bei der Konzession nicht vorrangig in der Zahlung eines Entgelts, sondern in der befristeten Überlassung zur Nutzung der baulichen Anlagen oder dem Recht zur Verwertung der zu erbringenden Dienstleistungen, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Entgelts (§ 105 Abs. 1 GWB).

III. Vergabeverfahren

Sind die Vorarbeiten abgeschlossen, kann das ‚eigentliche‘ Vergabeverfahren beginnen.

Anhand des vom öffentlichen Auftraggeber definierten Bedarfs ist der Auftragswert zu schätzen. Dieser und die Art der zu beschaffenden Leistung bestimmen das sich anschließend zu beachtende Verfahren.

Der Auftragswert hat Relevanz für
- die Einordnung als EU- oder nationales Verfahren,
- darüber hinaus jedoch auch auf die konkrete Art der Ausschreibungsmodalitäten, z.B. als öffentliche oder beschränkte Ausschreibung, bzw. freihändige oder Direkt-Vergabe.

Bei der Schätzung des Auftragswertes sind die Werte aller Bau-, Liefer- und Dienstleistungen als auch die Werte der einzelnen Lose zu addieren (§ 3 Abs. 6, 7 VgV).

a. EU-Verfahren

Überschreitet die Summe dieser Werte den sogenannten Schwellenwert, welcher sich aus den jeweils einschlägigen EU-Verordnungen ergibt (derzeit: 2015/2170 bis 2172/EU), handelt es sich um ein EU-Verfahren (auch oberschwelliges Verfahren genannt). In diesem Fall findet der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit entweder der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), der VOB/A - EU oder der Sektorenverordnung (SektVO), bzw. in einschlägigen Fällen der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich (VSVgV, bzw. VOB/A-VS) Anwendung. Für die Vergabe von Konzessionen findet die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) Anwendung.

b. Nationale Verfahren

Wird der Schwellenwert nicht erreicht, handelt es sich um nationale Verfahren (auch unterschwellige Verfahren genannt). In diesem Fall gelten die jeweils landesrechtlichen Vergabegesetze (in Bremen BremTtVG, MFG, BremLHO). In den landesrechtlichen Regelungen wird teilweise auf Vorschriften der Bundesebene verwiesen, wodurch auch diese verbindlich für nationale Verfahren werden. Die Regelungen zur Auftragswertschätzung auf der nationalen Ebene treffen dabei keine explizite Aussage zur Addition von Losvolumina.
Der Auftragswert hat für nationale Verfahren Relevanz dafür, ob eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe zulässig ist. Für das Bundesland Bremen sind diese Schwellenwerte im BremTtVG geregelt.

Eine Vergabe kann im Wege der Losvergabe oder unter bestimmten Umständen ausnahmsweise als Gesamtvergabe erfolgen.

a. Grundsatz: Losvergabe

Unabhängig vom Über- bzw. Unterschreiten des europäischen Schwellenwertes hat die Vergabe grundsätzlich nach Losen (Teil- und Fachlos) aufgeteilt zu erfolgen. Dies ergibt sich für EU-Verfahren aus § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB. Für nationale Verfahren im Lande Bremen aus den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 TtVG (und ebenso aus § 8 MFG). Soweit darin auf die VOB/A verwiesen wird, sieht diese in § 5 Abs. 2 VOB/A ebenfalls den Grundsatz der nach Losen aufgeteilten Vergabe vor.

- Werden Leistungen mengenmäßig oder räumlich aufgeteilt handelt es sich um Teillose (§ 97 Abs. 4 GWB, vgl. für Bauleistungen § 5 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. VOB/A).
- Wird die Leistung getrennt nach Art oder Fachgebiet vergeben, handelt es sich um Fachlose (§ 97 Abs. 4 GWB, vgl. für Bauleistungen § 5 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. VOB/A).
- Findet keine Aufteilung nach Losen statt, liegt eine Gesamtvergabe vor.

b. Ausnahme: Gesamtvergabe

Von dem Grundsatz der Losvergabe kann der öffentliche Auftraggeber abweichen, wenn besondere wirtschaftliche oder technische Gründe eine Abweichung „erfordern“. Eine Abweichung ist erforderlich, wenn eine Abwägung der unterschiedlichen zu beachtenden Interessen zeigt, dass die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe überwiegen.

- Wirtschaftliche Gründe für eine Gesamtvergabe liegen beispielsweise vor, wenn anderenfalls unverhältnismäßige Kostennachteile oder starke Verzögerungen drohen.
- Technische Gründe können vorliegen, wenn eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche sehr schwierig ist, es dem Bauunternehmer aufgrund der Komplexität des Materials nicht zugemutet werden kann, für selbiges zu haften oder es aufgrund technischer Umstände gerade auf die Ausführung durch einen Unternehmer ankommt.

Die Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung dienen, wie auch die Leistungsbeschreibung selbst, dem Ziel, die zu erbringende Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (§§ 31 Abs. 1 VgV, 7 Abs. 1 VOB/A, VOB/A EU, VOL/A). Wie die Vorbemerkungen auszusehen haben, ist nicht gesondert geregelt.

a. Anforderungen an die Vorbemerkungen

Einziger Anhaltspunkt ist die ATV DIN 18299. Sie gibt eine nicht abschließende Aufzählung an Kriterien, welche für die Preiskalkulation relevant sein können und daher vom Auftraggeber einzelfallabhängig spezifiziert werden sollten.

Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis dürfen nur Regelungen technischen Inhalts enthalten, die einheitlich für alle beschriebenen Leistungen gelten (4.3.3 VHB). Wiederholungen oder Abweichungen von allgemeinen und zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen sind zu vermeiden. Beispielhaft sei angeführt: Angaben zur Baustelle, Angaben zur Ausführung, Einzelangaben bei Abweichungen von den ATV, Einzelangaben zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen, Arbeitserschwernisse. Sofern diese Angaben für alle beschriebenen Leistungen gelten, sind sie in die Vorbemerkungen aufzunehmen (4.3.4 VHB). Gelten die Besonderheiten nur für einzelne Positionen sind sie dort zu benennen.

b. Rechtwirkungen der Vorbemerkungen

Vorbemerkungen werden grundsätzlich nicht Vertragsbestandteil. Daher sind in die Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis keine Vertragsbedingungen, Auslegungsregeln für Vertragsbedingungen oder preiswirksamen Umstände (Umstände, welche bei der Kalkulation durch den Bieter zu berücksichtigen sind) aufzunehmen.

c. Standort der Vorbemerkungen

Wo genau die Vorbemerkungen im Leistungsverzeichnis zu verorten sind, ist nicht normiert. Es kommt eine Platzierung am Anfang des Leistungsverzeichnisses oder jeweils als titelbezogene Vorbemerkung im Leistungsverzeichnis in Betracht. Beides ist zulässig und kann im Einzelfall sinnvoll sein. Möglich ist auch Vorbemerkungen für alle zu erbringende Leistungen quasi ‚vor die Klammer zu ziehen‘ und am Anfang des Leistungsverzeichnisses anzuführen und im Weiteren titelbezogen weitere Vorbemerkungen anzufügen.

Unter Ortsterminen ist die Besichtigung der örtlichen Gegebenheiten des von der Ausschreibung betroffenen Areals zu verstehen. Die Ortsbesichtigung ist grundsätzlich zulässig.

a. Gründe für einen Ortstermin

Die Ortsbesichtigung kann aus Gründen der Komplexität der ausgeschriebenen Leistung oder besonderen Umstände, die bei der Leistungserbringung zu beachten sind (zum Beispiel Arbeiten in sensiblen Bereichen auf dem Gelände des Flughafens oder in den bremischen Hafengebieten, besondere Materialeinflüsse, enge Zufahrten/enges Arbeitsfeld, schwieriger Baugrund, Bauen/Abbruch im Bestand) sinnvoll sein. Im Einzelfall kann eine Ortsbesichtigung sogar erforderlich sein, um dem Bieter die Abgabe eines wertbaren Angebotes zu ermöglichen.

b. Ankündigung von Ortsterminen

Ortstermine werden allen Bietern schriftlich angekündigt und werden so durchgeführt, dass der Wettbewerbsschutz unter den Bietern gewährt bleibt (getrennte Termine, Sicherstellung der Beantwortung von Bieterfragen bei einem Ortstermin gleichermaßen an alle Bieter, Beachtung von Korruptionspräventionsvorschriften).

Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (§ 121 Abs. 1 GWB, § 1 Abs. 1 VgV, § 7 VOB/A, VOB/A EU und VOL/A). Diesem Ziel soll mit der Leistungsbeschreibung nachgekommen werden.

a. Leistungsverzeichnis

Das Leistungsverzeichnis dient ausschließlich dazu, Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie alle die Ausführung der Leistung beeinflussenden Umstände zu beschreiben. Hierzu hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich ein nach Aufgabe und Teilleistung gegliedertes Leistungsverzeichnis zu erstellen. Abweichend hat der öffentliche Auftraggeber auch die Möglichkeit, eine Leistungsbeschreibung durch Beschreibung der gewünschten Funktion zu formulieren (zum Beispiel Bau eines Hauses mit vorgegebenen Eigenschaften, Lieferung einer Ware mit vorgegebener Eigenschaft).

b. Vertragliche Vereinbarungen

Vertragliche Vereinbarungen sind in den allgemeinen und weiteren besonderen, beziehungsweise zusätzlichen Vertragsbedingungen aufzuführen, nicht jedoch in der Leistungsbeschreibung oder in den Vorbemerkungen dazu.

c. Umweltbezogene Aspekte

In die Leistungsbeschreibung dürfen qualitative, innovative sowie auch soziale und umweltbezogene Aspekte aufgenommen werden (§ 31 Abs. 3 VgV , § 7a Abs. 5 VOB/A, § 7 Abs. 6 VOB/A EU). Insbesondere zu den umweltbezogenen Aspekten gibt es Handlungshilfen, wie man diese korrekt als Anforderungen im Leistungsverzeichnis abbildet.

Allgemeine Regelungen zum Vertragsrecht sind im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Dieses unterscheidet eine Reihe von unterschiedlichen Vertragsarten, wie beispielsweise Kaufvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag. Auch öffentliche Aufträge fallen unter diese Vertragsarten.

a. Vertragsbedingungen (die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand)

Grundsätzlich werden bei öffentlichen Bauverträgen die Vertragsbedingungen der VOB/B und bei öffentlichen Liefer- oder Dienstleistungen die Vertragsbedingungen der VOL/B in den Vertrag einbezogen. Ist dies der Fall, handelt es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) nach § 305 BGB. Die Vergabe öffentlicher Aufträge fügt sich mithin in das bestehende Regelungsregime des BGB ein und ergänzt dieses um spezifische Regelungen.

Der öffentliche Auftraggeber hat neben der Bezugnahme auf die Vertragsordnungen die Möglichkeit eigene Vertragsbedingungen zu benennen und diese somit zur Bedingung für die Abgabe eines zulässigen Angebotes zu machen.

b. Inhaltskontrolle

Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen grundsätzlich der sogenannten Inhaltskontrolle (§ 307 BGB). Hiernach werden die AGBim Streitfall grundsätzlich einzelfallabhängig überprüft. Benachteiligen sie den Vertragspartner desjenigen, welcher die AGB in den Vertrag eingeführt hat unangemessen, sind AGB unwirksam. Werden die jeweils geltenden Regelungen der VOB/B, bzw. VOL/B vollumfänglich und ohne Änderung zum Gegenstand des Vertrages gemacht, findet ausnahmsweise keine Inhaltskontrolle statt (§ 310 Abs. 2 Satz 3 BGB).

Bewerbungsbedingungen dienen der Verobjektivierung und Transparenz der Aufstellung und Prüfung von Vergabeunterlagen; sie ermöglichen es, ständig verwendete Standardvorgaben statt ins Anschreiben in allgemeine Bedingungen aufzunehmen. Es ist allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, welche Bestimmungen er in diesen Bedingungen zusammenfasst. Bei den Bewerbungsbedingungen, welche nicht mit den „Vertragsbedingungen“ zu verwechseln sind, handelt es sich mithin um vorformulierte Anforderungen, die Erfordernisse, die Bewerber bei der Angebotsbearbeitung beachten müssen, regeln (zum Beispiel Termine, Benennung der Nachunternehmer).

Sinn und Zweck eines Nebenangebots ist es, eine Variante anzubieten, die von der Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers abweicht. Eine solche inhaltliche Abweichung kann zum Beispiel in technischer oder in kaufmännischer Hinsicht bestehen, indem der Bieter Vertragsbedingungen des Auftraggebers abändert (beispielsweise anderes Verfahren, andere Materialien, geänderte Ausführungsfristen oder abweichende Haftungsregelungen).

a. Zulässigkeit von Nebenangeboten

(1) EU Verfahren

Grundsätzlich ist die Abgabe von Nebenangeboten ausgeschlossen, sie kann jedoch ausnahmsweise zugelassen und mit der Abgabe eines Hauptangebots verknüpft werden (§§ 35 Abs. 1 {ABK VgV;Vergabeverordnung], 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A EU).

H4 (2) Nationale Verfahren]
Nebenangebote sind bei Liefer- und Dienstleistungen ebenfalls grundsätzlich ausgeschlossen (§ 8 Abs. 4 VOL/A); bei Bauleistungen hingegen grundsätzlich zugelassen, sie können jedoch ausnahmsweise ausgeschlossen oder mit der Abgabe eines Hauptangebots verknüpft werden (§§ 8 Abs. 2 Nr. 3 a), b) VOB/A).

(3) Verknüpfung der Abgabe eines Nebenangebots mit der Abgabe eines Hauptangebots

Die Möglichkeit der Verknüpfung dient der Sicherstellung, dass überhaupt der Leistungsbeschreibung entsprechende Angebote eingehen. Ob ausnahmsweise eine Zulassung, bzw. ein Ausschluss erfolgt, liegt im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Ermessen bedeutet in diesem Zusammenhang, dass er sich im Einzelfall überlegen kann, ob die Zulassung von Nebenangeboten für die konkrete Ausschreibung Sinn macht oder nicht.

(4) Folgen der Zulassung von Nebenangeboten

Sind Nebenangebote zugelassen, muss der öffentliche Auftraggeber bei EU-Verfahren und kann bei nationalen Verfahren Mindestbedingungen festlegen, anhand welcher beurteilt wird, ob ein Nebenangebot für die Wertung zuzulassen, bzw. auszuschließen ist. Erfüllt das Nebenangebot die Mindestbedingungen, ist das Nebenangebot zu werten.

Werden in nationalen Verfahren keine Mindestbedingungen aufgestellt, ist zu prüfen, ob das Nebenangebot mit der eigentlich geforderten Leistung gleichwertig ist. Gleichwertigkeit liegt vor, wenn mit dem Nebenangebot der Zweck, den der Auftraggeber mittels der nachgefragten Leistung erreichen will, erreicht werden kann.

Im Rahmen der allgemeinen Angebotswertung ist das Nebenangebot mit den weiteren Haupt- und/oder zugelassenen Nebenangeboten auf seine Wirtschaftlichkeit hin zu vergleichen. Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag.

Öffentliche Aufträge sind an fachkundige und leistungsfähige Bieter zu vergeben (§ 122 Abs. 1 GWB). Bei den vorgenannten Kriterien handelt es sich um sogenannte Eignungskriterien. Zum Nachweis ihrer Eignung können die Aspekte der Befähigung zur Berufsausübung sowie der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber geprüft werden. Die Eignungskriterien müssen immer auf den zu vergebenden Auftrag bezogen sein.
Zudem darf kein Ausschlussgrund vorliegen. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 123, 124 GWB), bzw. die jeweils anzuwendenden Verfahrensordnungen geben die Gründe vor, die zwingend oder fakultativ zum Ausschluss eines Bewerbers/Bieters führen.

Die Eignungsprüfung gliedert sich in einen formellen und einen materiellen Teil.

- Zunächst wird formal geprüft, ob die Bieter alle geforderten Nachweise und Erklärungen vorgelegt haben. Fehlen geforderte Unterlagen gilt für den VOB-Bereich, dass sie unter Fristsetzung vom Bieter nachzufordern (§ 16a VOB/A) sind, für den VOL-Bereich können nachgefordert werden (§ 16 Abs. 2 Satz 1 VOL/A). Werden die Unterlagen trotz Nachforderung nicht vorgelegt, sind die betreffenden Bieter vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.
- In einem zweiten Schritt sind die beigebrachten Nachweise inhaltlich zu prüfen.

Sowohl in nationalen wie auch in europaweiten Verfahren können Teilnahmewettbewerbe durchgeführt werden.
- Sie sind bei europaweiten Vergabeverfahren wie dem nicht offenen Verfahren, dem Wettbewerblichen Dialog, im Rahmen einer Innovationspartnerschaft und in der Regel beim Verhandlungsverfahren zwingender Verfahrensbestandteil (§§ 119 GWB, § 16 Abs. 1, 4 VgV, § 3 EU Nr. 2 VOB/A).
- In nationalen Verfahren kann bei beschränkten Ausschreibungen ein Teilnahmewettbewerb erforderlich sein. Hierbei ist zwischen Verfahren über Bau und solchen über Liefer- und Dienstleistungen zu differenzieren:
o Im VOB-Bereich ist ein vorheriger Teilnahmewettbewerb bei einer beschränkten Ausschreibung nach § 3a Abs. 3 VOB/A notwendig. In anderen Fällen, insbesondere bei einer Unterschreitung der Wertgrenze nach § 6 Abs. 3 BremTtVG ist ein Teilnahmewettbewerb nicht erforderlich.
o Im Bereich der VOL-Vergaben ist ebenfalls danach zu differenzieren, unter welchen Voraussetzungen eine beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist (§ 3 Abs. 3 VOL/A). Bei einer Unterschreitung der Wertgrenze nach § 7 Abs. 3 BremTtVG ist ein Teilnahmewettbewerb nicht erforderlich.

Der Teilnahmewettbewerb untergliedert sich in zwei Stufen:

a. Eignungsprüfung

In einem ersten Schritt wird der Auftrag öffentlich bekannt gemacht, und die Bieter im Rahmen des folgenden Teilnahmewettbewerbs zunächst nur auf ihre Eignung überprüft.

b. Aufforderung zur Angebotsabgabe

In einem zweiten Schritt wird eine zuvor festgelegte Anzahl an Bietern zur Angebotsabgabe ausgewählt. Diese Auswahl erfolgt anhand einer Bewertung der Eignung der Bieter, soweit diese über die im Rahmen der Eignungsprüfung (a.) zu prüfenden Mindestanforderungen hinausgeht. Entscheidend ist, welche Bieter die erfolgreiche Durchführung des Leistung aus der ex ante Perspektive in besonders hohem Maß gewährleisten.

(1) Bauverfahren

- Für nationale Bauvergabeverfahren soll die Anzahl der zugelassenen Bieter nicht unter drei liegen (§ 3b Abs. 2 VOB/A).
- Bei EU-Bauverfahren kann der öffentliche Auftraggeber die Zahl der Bieter im nicht offenen Verfahren auf minimal fünf (§ 3bEU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A) und im Verhandlungsverfahren auf minimal drei (§ 3bEU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A), beschränken.

(2) Verfahren über Liefer- und Dienstleistungen

- Für den Bereich der Liefer- und Dienstleistungen ist für EU-Verfahren eine Begrenzung auf minimal fünf Bieter beim nicht offenen Verfahren und minimal drei Bieter bei den sonstigen Verfahren vorgesehen (§ 51 Abs. 2 VgV).
- Bei nationalen Verfahren ist eine angemessene Anzahl an Bietern zu beteiligen.

Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag. Dies gilt sowohl für EU-, als auch für nationale Verfahren. Die Wirtschaftlichkeit wird anhand von Zuschlagskriterien bewertet.

Die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Zuschlagskriterien müssen auf den konkreten Auftrag bezogen sein. Zulässige Zuschlagskriterien können neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte sein (§ 127 Abs. 1 GWB). Zur möglichen Berücksichtigung von umweltbezogenen Kriterien bestehen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten.

a. EU-Verfahren

Bei EU-weiten Vergabeverfahren müssen die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zwingend bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden. Zur Präzisierung der Wertung können Unterkriterien gebildet und ebenfalls gewichtet werden.

b. Nationale Verfahren

Für nationale Verfahren existiert keine Pflicht zur Benennung der Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen. Gleichwohl sind zumindest intern Zuschlagskriterien aufzustellen, anhand derer die Wertung der Angebote erfolgen kann. Zur Herstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens empfiehlt sich auch für nationale Vergabeverfahren das Benennen von Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen.

IV. Verfahrensart

Je nachdem, ob es sich um ein EU-Verfahren oder nationales Verfahren handelt, sind verschiedene Verfahrensarten zu differenzieren. Teilweise kommt es bei den existierenden Verfahrensarten jedoch zu Überschneidungen. Das offene Verfahren bei EU-Vergaben entspricht der öffentlichen Ausschreibung nationaler Verfahren, das nicht offene Verfahren in etwa der beschränkten Ausschreibung, das Verhandlungsverfahren in etwa der freihändigen Vergabe. Lediglich der bei EU-Verfahren zulässige wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft haben keine Entsprechung bei nationalen Vergabeverfahren.

Während im nationalen Verfahren zwischen öffentlicher Ausschreibung, beschränkter Ausschreibung und freihändiger Vergabe eine Hierarchie der Vergabeverfahren besteht (§ 3a Abs. 1 VOB/A, 3 Abs. 2 VOL/A), sind das offene und das nicht offene Verfahren für EU-Vergaben mit der Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in 2016 gleichgestellt worden (§ 119 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die übrigen Verfahren sind jedoch nur in Ausnahmefällen zulässig, die im Gesetz näher definiert werden (§ 119 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Bei dem offenen Verfahren/der öffentliche Ausschreibung fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbestimmte Anzahl von Bietern zur Angebotsabgabe auf. Der Bieterkreis wird im Vorhinein mithin nicht begrenzt.

Das nicht offene Verfahren/die beschränkte Ausschreibung (pdf, 605.4 KB) unterscheidet sich vom offenen Verfahren/der öffentlichen Ausschreibung dadurch, dass das Verfahren zweistufig abläuft.

- Zunächst ist für EU-Verfahren stets und für nationale Verfahren unter bestimmten Bedingungen zwingend ein Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Hierzu fordert der öffentliche Auftraggeber durch öffentliche Bekanntmachung eine unbestimmte Anzahl an Unternehmen dazu auf, einen Antrag zur Teilnahme am nicht offenen Verfahren/an der beschränkten Ausschreibung zu stellen.
- Im Anschluss an diesen Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber die im vorangegangenen Teilnahmewettbewerb als geeignet festgestellten Bewerber zur Abgabe eines Angebots auf; gegebenenfalls kann der öffentliche Auftraggeber bei Start des Teilnahmewettbewerbs Bedingungen/Verfahren zur Begrenzung des Bieterkreises mit veröffentlichen.

Wird eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt, sind grundsätzlich nur präqualifizierte und ein nicht präqualifiziertes Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Gleiches gilt für freihändige Vergaben.

Das nicht offene Verfahren erfolgt immer mit Teilnahmewettbewerb.

Unter bestimmten, in den Verfahrensordnungen vorgegebenen Bedingungen kann die Vergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens/der freihändigen Vergabe (pdf, 605.4 KB) erfolgen. Gründe, die für eine solche Vergabe sprechen, sind insbesondere, wenn die zu erbringende Leistung nicht abschließend durch den öffentlichen Auftraggeber beschrieben werden kann, so dass kein hinreichender Wettbewerb zustande kommen kann oder wenn ein offenes Verfahren/öffentliche Ausschreibung beziehungsweise nicht offenes Verfahren/beschränkte Ausschreibung aufgehoben wurde, da keine wertungsfähigen oder keine wirtschaftlichen Angebote eingereicht wurden oder die Leistung aufgrund ihrer Spezifika oder aufgrund rechtlicher Anforderungen (zum Beispiel Patentinhaber) nur einem sehr begrenzten Kreis von Unternehmen überhaupt zugänglich wären. Dem Verhandlungsverfahren hat in der Regel ebenfalls ein Teilnahmewettbewerb vorauszugehen.

Handelt es sich um ein EU-Verfahren und ist der öffentliche Auftraggeber objektiv nicht in der Lage, die technischen Mittel anzugeben, mit denen seine Bedürfnisse und seine Ziele erfüllt werden können und/oder die rechtlichen und/oder finanziellen Konditionen eines Vorhabens anzugeben, hat er die Möglichkeit, das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs zu wählen. Dem wettbewerblichen Dialog geht ein Teilnahmewettbewerb voraus. Der öffentliche Auftraggeber formuliert seine Bedürfnisse und Anforderungen in der Bekanntmachung und/oder in einer Beschreibung und tritt mit den ausgewählten Bewerbern in einen Dialog, dessen Ziel es ist, die Mittel, mit denen seine Bedürfnisse am besten erfüllt werden können, zu ermitteln und festzulegen.

Schließlich kann im Rahmen von EU-Verfahren die Innovationspartnerschaft als Vergabeverfahren gewählt werden, wenn der Bedarf an einer innovativer Leistung und dem anschließenden Erwerb dieser Leistung nicht durch bereits auf dem Markt verfügbare Lösungen befriedigt werden kann. Die Innovationspartnerschaft soll dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, eine langfristige Partnerschaft für die Entwicklung und den anschließenden Kauf neuer, innovativer Leistungen zu begründen, ohne dass ein getrenntes Vergabeverfahren für den Kauf erforderlich ist.
Auch diesem Verfahren geht ein Teilnahmewettbewerb voraus. Der öffentliche Auftraggeber beschreibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen die Nachfrage nach der innovativen Leistung. Dabei ist anzugeben, welche Elemente dieser Beschreibung Mindestanforderungen darstellen. Die bereitgestellten Informationen müssen so genau sein, dass die Unternehmen Art und Umfang der geforderten Lösung erkennen und entscheiden können, ob sie eine Teilnahme an dem Verfahren beantragen.

V. Verfahrensplanung

Hinsichtlich jeder Vergabe sind bestimmte Fristen zu beachten, die im Einzelnen von der gewählten Verfahrensart abhängen.

Hinsichtlich der bei einem Vergabeverfahren zu beachtenden Fristen ist zum einen zwischen EU- und nationalen Verfahren, den unterschiedlichen Verfahrensarten, als auch zwischen unterschiedlichen Arten von Fristen (Teilnahmefrist, Angebotsfrist, Mindestfrist und regelmäßige Frist zu differenzieren).

- Innerhalb der Teilnahmefrist muss der Teilnahmeantrag eingereicht werden.
- Die Angebotsfrist ist der Zeitraum der dem Bieter zur Erstellung und Einreichung des Angebotes zur Verfügung steht.
- Für beide Fristen gibt es Vorgaben, wie diese regelmäßig, bzw. als Mindestfristen im Ablauf des Vergabeverfahrens zu gewähren sind.

- Die Bindefrist umfasst den Zeitraum, in dem der Bieter an sein Angebot gebunden ist (§ 145 BGB), der Auftraggeber also das Angebot zu den verbindlichen Konditionen bezuschlagen kann. Binde- und Zuschlagsfrist sind daher identisch. Sie beginnen mit Ablauf der Angebotsfrist. Die Bindefrist kann mit Zustimmung der Bieter verlängert werden, wenn entgegen der ursprünglichen Planung keine Zuschlagsentscheidung innerhalb der Frist getroffen werden konnte.

- Die Frist für Bieterfragen bezeichnet den Zeitpunkt, bis zu welchem die Bieter ihre Fragen vorgebracht haben müssen, um hieraus einen Anspruch auf Beantwortung herleiten zu können.

(1) Offenes Verfahren

Im offenen Verfahren gilt grundsätzlich eine Angebotsfrist von mindestens 35 Tagen, gerechnet vom Tag nach Absendung der Auftragsbekanntmachung. Die Angebotsfrist von 35 Tagen kann um 5 Tage verkürzt werden, wenn die elektronische Abgabe von Angeboten akzeptiert wird. Erfolgt eine Vorabinformation oder liegt besondere Dringlichkeit vor (beschleunigtes Verfahren), kann die Angebotsfrist auf 15 Tage verkürzt werden. Der öffentliche Auftraggeber hat außerdem eine angemessene Bindefrist zu bestimmen. Diese beträgt regelmäßig 60 Tage. Die Bindefrist beginnt mit Ablauf der Angebotsfrist.

(2) Nicht offenes Verfahren

Bei dem nicht offenen Verfahren kommt aufgrund der Zweistufigkeit des Verfahrens im Vergleich zum offenen Verfahren noch die Teilnahmefrist hinzu. Der Bewerber hat innerhalb von 30 Tagen gerechnet vom Tag nach Absendung der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung seine Teilnahme an der Ausschreibung kundzutun. Hieran schließt sich eine Angebotsfrist von 30 Tagen, gerechnet vom Tag nach Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, an. Die Angebotsfrist von 30 Tagen kann um 5 Tage verkürzt werden, wenn die elektronische Abgabe von Angeboten akzeptiert wird. Die Angebotsfrist kann bei Vorabinformation außerdem auf 10 Tage verkürzt werden. Bei besonderer Dringlichkeit kann die Teilnahmefrist auf 15 Tage, die Angebotsfrist auf 10 Tage reduziert werden. Der öffentliche Auftraggeber bestimmt eine angemessene Bindefrist, regelmäßig 60 Tage.

(3) Verhandlungsverfahren

Für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gelten grundsätzlich die gleichen Fristen, wie für das nicht offene Verfahren. Eine Ausnahme besteht bei Fristverkürzung wegen Dringlichkeit. Hier beträgt die Mindestangebotsfrist 10 Tage. Für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gelten im Übrigen keine festgelegten Angebots- oder Bindungsfristen.

(4) Wettbewerblicher Dialog / Innovationspartnerschaft

Für die wettbewerblichen Dialog und die Innovationspartnerschaft beträgt die Teilnahmefrist mindestens 30 Tage. Es gelten keine festgelegte Angebots- oder Bindungsfristen.